Verteidigungsanzeige in Sachen Brunowa GmbH & Co. KG

 

Die Rechtsanwaltskanzlei Martini pp. nimmt ca. 325 Anleger des Fonds Brunowa auf Zahlung der restlichen Hafteinlage von 60% in Anspruch.

Ob dies einer rechtlichen Nachprüfung Stand hält, bleibt abzuwarten. Auf jeden Fall gibt es gute Gründe, der BAG Aktiengesellschaft Hamm als Kreditübernehmerin der Berliner Volksbank ihre Mitverantwortlichkeit an der Schieflage des Fonds aufzuzeigen.

 

Die Rechtsanwaltskanzlei Dr. Schulte, Prof. Schönrath & Schmid hat sich mit nachstehendem Schreiben gegen die Inanspruchnahme der Kommanditisten verwahrt:

 

 

Anwaltskanzlei

Martini Mogg Vogt

Ferdinand-Sauerbruch-Str. 26

56073 Koblenz

 

 

Modry u.a../. Brunowa GmbH & Co. KG/Köhler-MA

Ihr Zeichen: 44/06-TB-AM


 

Sehr geehrter Herr Kollege Dr. Brübach, @SB@

 

namens unserer Mandanten Modry u.a. teilen wir Ihnen folgendes mit:

 

Sie nehmen die Kommanditisten der Insolvenzschuldnerin (Fondsgesellschaft), so auch unsere Mandantschaft, auf Zahlung einer Hafteinlage in Höhe von restlich 60% in Anspruch.

 

Die Kommanditisten haben bereits die Bareinlage geleistet sowie weitere 40% als erhöhte Pflichteinlage sowie weitere 5% Agio, zusammen 145%.

 

Der Anspruch auf Einzahlung der Einlagen war zunächst am 01./09.11.1994 an die Berliner Volksbank abgetreten, die ihrerseits die Forderung unter dem Datum des 01.07.1999 an die BAG Bank Aktiengesellschaft in Hamm abgetreten hat. Sie geben ferner an, dass die Voraussetzung zur Einforderung von Nachschüssen gem. § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vorliegen soll.

 

Die Gesellschaft war schon frühzeitig überschuldet. Es bestand laut Geschäftsbericht vom 17.07.2000 bereits eine Überschuldungssituation. Laut Bericht der geschäftsführenden TreuCon GmbH vom 28.09.2000 sollen Schadensersatzansprüche bestehen, die laut einem Gutachten der Kanzlei Thieler gem. deren Schreiben vom 10.09.2000 19 Mio. DM betragen.

Warum sind die Ansprüche nicht gegengerechnet worden?

 

Auf einer Gesellschafterversammlung am 13.10.2000 in Berlin wurde über ein Sanierungskonzept beraten, wonach die Kommanditisten vergleichsweise 172% der Pflichteinlage inkl. Agio erbringen und aus der Bankenhaftung entlassen werden.

Warum werden nun 205% verlangt?

 

Gegen die geltend gemachten Forderungen werden im einzelnen folgende Einwendungen erhoben:

 

 

1. Prüfung der Forderungen der BAG Hamm, Mitverantwortlichkeit der Berliner Volksbank
   für die Schieflage der Fondsgesellschaft

 

Die Höhe der bankseitigen Forderungen sollen gesellschafterseits geprüft werden.

Die BAG hat laut Schreiben des Insolvenzverwalters vom 06.03.2006 an uns insgesamt einen Betrag von 30.089.410,71 € zur Insolvenztabelle angemeldet. Diese Ansprüche sollen zur Insolvenztabelle vom Insolvenzverwalter festgestellt worden sein. Die Gesamtforderungen sollen 30.492 T€ betragen. Mithin können wir feststellen, dass die BAG nahezu die einzige Gläubigerin der Fondsgesellschaft ist und die Nachschüsse – bei wirtschaftlicher Betrachtung – ausschließlich dazu dienen, die bankseitigen Forderungen zu erfüllen.

Befremdlich ist, dass die Gespräche über den Verkauf des Dienstleistungszentrum Spandau an die heutige Eigentümerin ausschließlich von der BAG geführt wurden, dass deren Forderungen vom Insolvenzverwalter anerkannt wurden, obwohl die ursprünglichen Darlehensverträge zwischen der Schuldnerin und der Berliner Volksbank dem Insolvenzverwalter nicht vorlagen (vgl. Schreiben Leonhardt und Partner vom 03.05.2005).

Bereits in früheren Verfahren haben Kommanditisten eingewandt, sie seien von der die Auflegung des Fonds begleitenden Berliner Volksbank getäuscht worden. Aus Prospekthaftung stünden ihnen Schadensersatzansprüche gegen dieses Kreditinstitut zu.

Hier stellt sich die Frage, ob und warum mögliche Gegenansprüche nicht geprüft wurden und ob und warum diese Gegenansprüche nicht Bestandteil des Insolvenzgutachtens vom 30.08.2001 geworden sind.

 

Unsere Mandantschaft macht hiermit den Anspruch auf Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen gem. § 166 HGB geltend.

Die mit Schreiben vom 24.02.2006 erbetenen Auskünfte sind bislang nur unzureichend erteilt, insbesondere wurde keine Antwort auf die Frage gegeben, warum die Gesellschafter nicht entsprechend § 10 Abs. 1 g des Gesellschaftsvertrages über den Verkauf der Fondsimmobilien zuvor informiert wurden und ihnen keine Gelegenheit gegeben wurde, hierüber Beschluss zu fassen.

 

Es hätte zum Verkauf einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung bedurft. Die Mitwirkungsrechte der Gesellschafter sind vom Insolvenzverwalter nicht beachtet worden.

 

Die Vorgeschichte ist so, dass dem damaligen Vorstand der Berliner Volksbank die Unrichtigkeit der Prospektaussage bekannt war, wonach zum Zeitpunkt der Prospekterstellung nicht die Zusage einer Teilfinanzierung in Höhe von 50 Mio. DM eine Hypothekenbank und für die verbleibenden 24 Mio. DM keine werthaltige Endfinanzierungsgarantie des Initiators vorlagen.

 

Wie schon aus der Akte der Staatsanwaltschaft weiter hervorgeht und es auch das Langericht Berlin im Urteil 90 O 13/98 zutreffend feststellt, ergibt sich aus einem Vermerk des Volksbank Angestellten Regenius vom 15.12.1998, dass eine Unterdeckung bestand und Unterdeckungsausgleich durch eine Überzeichnung des Fonds geschaffen werden sollte.

 

Es ist den Kommanditisten unverständlich, dass angesichts dieser Vorgeschichte die BAG im Verbund mit dem Insolvenzverwalter 100% der ausstehenden Kommanditeinlage einfordert ohne sich zur eigenen Verantwortlichkeit und den Ursachen der wirtschaftlichen Schieflage zu bekennen.

 

Die von uns vertretenen Kommanditisten und auch alle weiteren Kommanditisten fordern ein, dass sich die Berliner Volksbank und die BAG Hamm als Rechtsnachfolgerin dazu bekennen, dass die Fondsgesellschaft von Beginn an nicht lebensfähig war. Das Bauwerk wurde erst am 15.02.2000 abgenommen, also ca. 7 Jahre nach Auflage des Fonds, als der Immobilienmarkt bereits stark angeschlagen war. Eine angemessene Beteiligung der Bank an der nunmehr entstandenen Situation ist auch deshalb erforderlich, weil tragende Mietverträge nicht von Geschäftsführungsseite sondern von Anlegerseite (z.B. seitens des Herrn Erich Sennebogen) vermittelt wurden.

Nach dem GFC Beteiligungsangebot sollte die Verlustzuweisung bis 1997 ca. 186 € betragen und die Barausschüttung ab 1997 von 3,5% p.a. sukzessive ansteigen. Die Prospektaussagen waren zum Zeitpunkt des Vertriebs 1994 bereits absehbar falsch.

 

Die Vorgeschichte erfordert es, dass die Zeche nicht allein von den Kommanditisten gezahlt wird, selbst wenn dies denn rechtens sein sollte.

 

Es bestehen aber auch erhebliche rechtliche Bedenken, die wir nachstehend vortragen:

 

 

2. Verrechnung des Agios auf die Hafteinlage

 

Aus § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages sowie allgemeinen Überlegungen ergibt sich, dass das Agio von 5% die Haftung des Kommanditisten beschränkt. Das Agio dient dem Zweck, dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten bedienen kann. Andere Zahlungszwecke als eine Verrechnung auf die Hafteinlage sind nicht ersichtlich. Folglich heißt es auch in § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages:

 

     „Zur Zahlung der ausstehenden Haftsumme (Haftsumme abzüglich geleistetem

     Eigenkapital und Agio) ist der Kommanditist nur nach schriftlicher Aufforderung

     durch die Geschäftsführung verpflichtet“ ...

 

§ 7 Abs. 2 stellt also klar, dass das Agio haftsummenmindernd ist. Die von Ihnen aufgestellte gegenteilige Forderung ist damit rechtswidrig.

 

Aber auch die verbleibende Forderung in Höhe von 55% der noch ausstehenden Haftsumme dürfte nicht rechtens sein.

 

 


3.  Intransparente Verpflichtung gem. Zeichnungsschein

 

Gem. den vorformulierten Bedingungen des Zeichnungsscheins bestehen Zweifel, ob überhaupt im Verhältnis zur Gesellschaft eine höhere Einlagenforderung besteht als es den bisher tatsächlich geleisteten Einlagen entspricht. In dem Zeichnungsschein heißt es:

 

     „ Vorstehender Unterzeichner beteiligt sich ...  mit einer Pflichteinlage von

       DM .............. zzgl. 5% Agio

 

     (Mindestpflichteinlage DM 25.000, höhere Zeich nungssummen müssen durch

      5 teilbar sein).

    

              Die von mir/uns übernommene und in das Handelsregister einzutragende
 Hafteinlage beträgt das 2-fache der vorge nannten Pflichteinlage. Das Agio in Höhe von 5% der Pflichteinlage steht der Kommanditgesellschaft zu.“

 

Dieser Text ist in 2-facher Hinsicht intransparent und bestehende Unklarheiten gehen analog § 5 des AGBG a.F. zu Lasten des Verwenders.

 

Der Betrag der Pflichteinlage ist blickfangartig hervorgehoben.

Jeder zeichnende Kommanditist erwartet, dass der hervorgehobene Zeichnungsbetrag auch den Betrag seiner Haftung darstellt, den er einzuzahlen hat.

 

Wenn hiernach im Kleingedruckten, sei es auch leicht drucktechnisch hervorgehoben, darauf hingewiesen wird, dass die in „das Handelsregister einzutragende Hafteinlage“ das 2-fache der vorgenannten Pflichteinlage beträgt, wird der Zeichnungsbetrag quasi verdoppelt, obwohl der Zeichner der Auffassung sein darf, dass er sich als beschränkt Haftender nur mit der numerisch durch Individualeintrag hervorgehobenen Summe an der Gesellschaft beteiligt und auch nur mit dieser Summe haftet (Überraschungsklausel, Vorrang der Individualabrede).

 

Selbst wenn man dem Kleingedruckten mehr Bedeutung beimisst als der individuell eingetragenen Zeichnungssumme (=Haftsumme) ist es nach dem Prinzip der kundenfeindlichen Auslegung noch denkbar, dass sich die Hafteinlage auf das 2-fache der vorgenannten Mindest-Pflichteinlage von 25.000 DM bezieht (vgl. vorzitierten Wortlaut).

Dies bedeutet mit anderen Worten, dass nur mit 50 TDM, dem Doppelten der Mindestpflichteinlage, gehaftet wird.

 

Die gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen einer Publikumsgesellschaft unterliegen der Transparenz- und Inhaltskontrolle wie allgemeine Geschäftsbedingungen und sind ähnlich objektiv auszulegen (vgl. z.B. BGH Urteil vom 09.11.1987, II ZR 100/87, bzw. vom 21.03.1988, II ZR 185/87).

Im Rechtsstreit unterliegen die formularmäßigen Massenverträge von Publikumsgesellschaften richterlicher Inhaltskontrolle daraufhin, ob sie so hinreichend bestimmt sind, dass einem beitretenden Gesellschafter deutlich vor Augen geführt wird, auf welches Risiko er sich bei der Abweichung vom gesetzlichen Modell einlässt. Im Zweifel sind solche Klauseln eng auszulegen (Jauernig BGB Rdrn. 23 zu § 705 BGB m.w.N.).

 

 

4. Einrede der Verjährung

 

Der Anspruch auf die Einforderung der Hafteinlage unterliegt ebenfalls der Verjährung. Seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ab 01.01.2002 gilt eine Regelverjährung von 3 Jahren gem. § 195 BGB. Die Regelverjährungsfrist von 3 Jahren dürfte auch für Kapitalaufbringungsansprüche innerhalb der KG gelten, längstens jedoch dürfte die Verjährungsfrist 5 Jahre betragen.

Im Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung zum Schuldrechts vom 09.12.2004 BGB l I. S. 3214, wurden für Kapitalaufbringungsansprüche nach dem Aktiengesetz, dem GmbH-Gesetz, dem Genossenschaftsgesetz nunmehr die §§ 54 IV., 62 III. Aktiengesetz, § 9 Abs. 2, 19, 31 V GmbH-Gesetz und § 22 Abs. 4 GenG noch kurz vor Fristablauf am 31.12.2004  10-Jahresfrist geschaffen. Die 10-Jahresfrist betrifft jedoch nur Kapitalgesellschaften, weil hier kein Gesellschafter persönlich haftet, nicht jedoch Kommanditeinlageansprüche.

 

Im Geschäftsbericht der TreuCon AG vom 18.05.1999 ist bereits die Rede davon, dass bei fehlender Annahme des Fortführungskonzeptes der Berliner Volksbank in der Gesellschafterversammlung vom 19.04.1999 die Gesellschaft gezwungen ist, einen Antrag wegen Zahlungsunfähigkeit zu stellen. Dieses Konzept ist nicht umgesetzt worden. Laut Geschäftsbericht Brünowa bestand bereits am 17.07.2000 bereits eine Überschuldungssituation. Die Berliner Volksbank habe durch entsprechende Terminsetzungen unmissverständlich zu erkennen gegeben, „dass im Fall der Ablehnung des Sanierungskonzepts eine weitere Stundung der ungeregelten Darlehensbeträge nicht gewährt würde. Dies hätte unvermeintlich die Stellung des Insolvenzantrages durch die Geschäftsführung zur Folge,  mit der Folge des Totalverlustes der Beteiligung und keinerlei Aussichten aus einem zukünftigen Veräußerungserlös zumindest einen Teil des eingesetzten Kapitals wieder zurückzuerhalten.“

 

Bekanntlich wurde auch kurz darauf, nämlich am 23.05.2001 der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Das Hauptdarlehen über 50 Mio. DM hatte die BAG Bank Aktiengesellschaft bereits im Jahre 1999 gekündigt und erst nachdem am 03.05.2001 die BAG die Sanierungsverhandlungen für gescheitert erklärte, stellte dann die Geschäftsführung den längst überfälligen Insolvenzantrag.

Die Überschuldungssituation bestand jedoch schon zuvor und auch die TreuCon AG als Geschäftsführerin sah dies nicht anders (vgl. Bericht des Insolvenzverwalters vom 30.08.2001 S. 2 und 3).

 

Die Voraussetzungen zur Einforderung des Haftkapitals wären damit bereits in 1999 und 2000 gegeben. Die hiermit erhobene Einrede der Verjährung dürfte damit durchgreifen, selbst wenn man statt der 3-jährigen eine 5-jährige Verjährungsfrist annimmt.

 

 

5. Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz, Haftungsbeschränkung auf Betrag der geleisteten Einlage

 

Namens der von uns vertretenen Mandantschaft erklären wir hiermit hilfsweise den Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Der Vertragsschluss ist in allen Fällen, in denen unsere Mandanten betroffen sind, in einer Haustürsituation erfolgt. Ein Mitarbeiter der Hengstermann GmbH hat unsere Mandanten in deren Privatwohnung aufgesucht, ohne dass dieser  vorher im Sinne des Gesetzes zu Verhandlungen bestellt worden wäre.

Besuchstag ist der Tag der Unterzeichnung des Zeichnungsscheins mit der unzureichenden Widerrufsbelehrung.

 

Die Belehrung im Zeichnungsschein ist mangelhaft. Sie belehrt nicht über den Beginn der Widerrufsfrist. Die Frist beginnt mit der Aushändigung der Urkunde. So schlägt der BGH vor „Fristbeginn nach Aushändigung dieser Urkunde“, vgl. BGH NJW 1994 S. 1800, 1801, als mögliche Belehrung über den Fristbeginn in die Urkunde aufzunehmen. Auch die Musterbelehrung nach BGB Info-V sieht eine solche Belehrung über den Fristbeginn vor. Die Widerrufsbelehrung gem. dem Zeichnungsschein enthält eine solche Belehrung nicht.

Zudem könnte man Zweifel haben ob die Widerrufsbelehrung trotz zweiter Unterschrift und drucktechnischer Hervorhebung deutlich genug hervorgehoben ist und keine verbindungsschädlichen Erklärungen enthält. Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil die Belehrung den Fristbeginn nicht im Zeichnungsschein enthalten ist.

 

Wie Sie den gesondert übersandten Entscheidungen des Landgerichts Bonn vom 13.05.2005, AZ 9 O 71/05 und des OLG Stuttgart vom 14.09.1999, AZ 6 U 72/99, entnehmen können, schuldet der widerrufende Publikumsgesellschafter nicht mehr die restliche Einlage, da die Gesellschaft auch unabhängig von seinem Beitritt in Vollzug gesetzt wurde.

Richtig dürfte allerdings die Rechtsauffassung sein, dass der Widerruf nur für die Zukunft gilt und aus diesem Grunde die Einlagen nicht zurückverlangt werden können.

Im Falle der Insolvenz einer Fondsgesellschaft entstehen für Mitgesellschafter auch keine zusätzlichen Belastungen, wenn – wie hier – jeder Fondsgesellschafter ohnehin die volle Haftsumme aufbringen soll.

 

 

6. Weiteres Procedere

 

Wir bitten, uns Ihre Stellungnahme zu Punkt 1 und Ihre Rechtsauffassung zu den vorgenannten Punkten 1 – 5 en detail mitzuteilen. Unsere Mandanten wollen sich nicht von vorn herein vernünftigen Überlegungen einer außergerichtlichen Erledigung des Rechtsstreites verschließen, zumal die Rechtsprechung in Bezug auf sog. Schrottimmobilien und Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds sehr im Fluss ist und weitere diesbzgl. Urteile vom II. und XI. Zivilsenat am 25.04.2006 erwartet werden.

 

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Schulte                                                  

Rechtsanwalt

 

 

Mit freundlichen Grüßen

pro abs.

Dr. Schulte                                                                                       Utzel

Rechtsanwalt                                                                                 Rechtsanwalt